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2022年国家统一法律职业资格考试主观题黑钻押题1

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问答题

西安市大华餐饮有限责任公司(以下简称大华公司)成立于1990年4月5日。2004年5月．大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。大华公司章程第3章“注册资本和股份”第14条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”第13章“股东认为需要规定的其他事项”第66条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。

2006年6月3日．宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。

2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。2007年1月8日．大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93％，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。

问题：

?1．该章程对大华公司及宋文军是否产生约束力?

?2．有限公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定是否合法?

?3．在本案中，“人走股留”的规定是否合法?

?4．大华公司章程第14条关于股权转让的规定是否合法?

?5．异议股东回购请求权具有哪些法定的行使条件?

?6．《公司法》第74条能否适用本案?

?7．大华公司基于宋文军的退股申请，程序是否不当?

?8．在本案中。公司能否构成抽逃出资的主体?

?9．试总结本案的裁判要点。

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正确答案：

本题解析：

(一)

?1．有约束力。依照《公司法》第25条第2款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定．有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。

?2.合法。基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。

合法。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

?4．合法。大华公司章程第14条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。

?5．《公司法》第74条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司应当履行回购异议股东股权的法定义务。

?6．不能。本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权．对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，《公司法》第74条不能适用于本案。

?7．程序并无不当。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元．并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。

?8．不能。《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一申请理由不能成立。

?9．有限责任公司初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效；有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。

问答题

甲市太平区公安分局查证了田某在2007年2月3日殴打沈某，田某对此也供认不讳。6月22日，太平区公安分局根据《治安管理处罚法》第49条规定，对田某作出行政拘留10天，并处罚款500元的处罚决定。田某对此处罚决定不服。

问题：

(1)太平区公安分局在作出处罚决定前未进行听证是否合法?为什么?

(2)太平区公安分局办理此案的期限多少?如何计算?

(3)太平区公安分局应将处罚决定书副本抄送何人?

(4)如田某申请复议，申请复议期限多长?

(5)从本案的处罚作出前到作出后，田某主要享有哪些权利?

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正确答案：

本题解析：

(1)不违法。根据《治安管理处罚法》第98条的规定，对吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安处罚，公安机关有义务告知违反治安管理行为人有权听证。这是法定听证事项，对此公安机关有义务进行听证。但除此范围之外，公安机关可以酌定进行听证，并不违法。

(2)30日，自受理之日起算。案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可延长30日。不过，为查明案情进行鉴定的期间，不计算在内。

(3)沈某。

(4)60日。《治安管理处罚法》未对复议申请期限作出特别规定，应按照《行政复议法》规定的一般期限。

(5)田某享有的权利主要有：决定作出前获得拟处罚的事实、理由及依据等的权利，对相关事项享有陈述权、申辩权，决定作出后享有申请行政复议权和提起行政诉讼的权利，认为处罚决定违法并侵犯权益有权申请国家赔偿

问答题

汤某(常住北京宣武区)与周某(常住青岛市南区)于2013年4月3日签订《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：周某将其持有的青岛双月电器有限公司(位于青岛四方区)6.35％股权转让给汤某。股权合计710万元，汤某分四期付清转让款，即2013年4月3日付150万元；2013年8月2日付150万元；2013年12月2日付200万元；2014年4月2日付210万元。此协议经双方签字生效。另外双方还约定若发生任何争议，应当由上海仲裁委仲裁。协议签订后，汤某于2013年4月3日依约向周某支付第一期股权转让款150万元。后汤某再未支付余下款项。

因汤某逾期未支付约定的第二期股权转让款，周某于同年10月11日，以公证方式向汤某送达了《关于解除协议的通知》，以汤某“未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一”为由，提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》。次日，汤某即向周某转账支付了第二期150万元股权转让款，并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。周某以其已经解除合同为由，如数退回汤某支付的4笔股权转让款。

汤某遂于2015年1月向青岛市南区法院提起民事诉讼，法院受理并立案。周某应诉。

另查明，2013年11月7日，青岛双月电器有限公司的变更(备案)登记中，周某所持有的6.35％股权已经变更登记至汤某名下。

问题：

1．汤某和周某合同约定股权分期付款是否有效?

2．若2013年10月8日，周某将其股权转让给了李某并进行了股权变更登记，汤某是否有权要求李某返还相关股权?

3．若2013年11月11日，汤某意外死亡，汤某唯一继承人为12岁的儿子，请问其子是否可以直接继承汤某的股权?

4．《关于解除协议的通知》到达汤某处时，《股权转让协议》是否解除?

5．当周某退回汤某的转让款后，汤某若希望继续履行合同，应当如何操作?

6．若2013年12月，双月公司仍未变更股东名册，汤某与周某协商未果后希望通过诉讼解决，应当以谁为被告?向何法院提起?

7．青岛市南区法院受理并立案的做法是否正确?

8．若汤某和李某之间不存在仲裁协议，应当由哪个法院进行管辖?

9．若汤某和李某的仲裁协议约定为“若出现争议，应当由上海仲裁委或协议签订地法院管辖”，仲裁协议的效力如何?

10．若李某质疑仲裁协议的有效性，应当向何机构提出何种请求?

11．周某若在诉讼的庭前证据交换时向法院提出存在仲裁协议，法院应当如何处理?若在第一次庭审过程中提出，法院应当如何处理?

12．若汤某在诉讼中死亡，法院应该如何处理?

13．若此时汤某的债权人李某向法院要求执行汤某名下的青岛双月电器有限公司的股份，执行法院予以支持。请问周某可以向执行法院提起何种请求以保护自身权益?

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正确答案：

本题解析：

1．有效。因为关于汤某和周某之间的股权分期付款合同，双方意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有拘束力。

2．汤某无权要求李某返还股权。根据《公司法》第32条规定……公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记：登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。虽然汤某已于2013年4月3日-9周某签订了《股权转让协议》，但在2013年10月8日尚未进行股权变更登记。《股权转让协议》仅对汤某和周某有拘束力，不得对抗第三人李某，即汤某无权要求李某归还股份。汤某可以要求周某承担相应违约责任以获得救济。

3．其子是否可以继承股东资格，应当视公司章程的规定。若公司章程规定该情况不能继承的，则其子无法继承；若章程规定允许或未规定，其子可继承。根据《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。由此可说明，若公司章程不存在相关禁止规定的(如未成年人不得成为股东、股东资格不能继承等)，其子可以继承汤某的股东资格。

4．没有解除。

第一，从法律适用角度来讲，《合同法》第167条第1款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”。第2款规定：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”《买卖合同解释》第38条规定：“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持”。依据上述法律和司法解释的规定，分期付款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款：二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。本案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但由于本案买卖的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是汤某受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非满足生活消费；二是周某作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不同等；三是双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。综上特点，股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第167条规定的合同解除权。

第二，从诚实信用角度来讲，《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。鉴于双方在股权转让合同上明确约定“此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔”，因此周某即使依据《合同法》第167条的规定，也应当首先选择要求汤某支付全部价款，而不是解除合同。另外，汤某在收到《关于解除协议的通知》后立刻支付了拖欠款项并按期支付剩余款项，故虽汤某在履行其合同义务时存在瑕疵，也尚未达到解除合同的地步。

第三，从维护交易安全角度来讲，一项有限责任公司的股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤某的接受和信任(过半数同意股权转让)。记载到股东名册和股权登记，社会成本和影响已经倾注其中。本案中，汤某受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，如果不是汤某有根本违约行为，动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。

5．汤某可以将相关款项提存。根据《合同法》第101条，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)债权人无正当理由拒绝受领……周某在无正当理由的情况下拒绝受领转让款导致汤某难以履行债务，汤某可以提存的方式履行合同义务。

6．应当以双月公司为被告，向青岛四方区法院提起诉讼。该诉讼属于确认股东资格之诉，根据《公司法解释(三)》第22条，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。根据《民事诉讼法》第26条，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。故应向公司所在地的青岛四方区法院提起诉讼。

7．不正确。双方的协议中存在仲裁条款且合法有效，产生争议应当由上海仲裁委仲裁。法院应当驳回起诉。

8．应当由青岛市南区人民法院管辖。根据《民事诉讼法》第21条，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，故应该由被告人经常居住地青岛市市南区的人民法院管辖。

9．无效。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第7条，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

10．可以向上海仲裁委员会或者向上海仲裁委所在地的中级人民法院提出审查仲裁协议的请求。根据《仲裁法》第20条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。《仲裁法解释》第12条，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖……因此。周某可以向上海仲裁委员会或者向上海仲裁委所在地的中级人民法院提出审查仲裁协议的请求。

11．若在庭前证据交换时提出，法院应当驳回起诉；若在庭审过程中提出，法院应当继续审理。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下简称《民诉解释》)第216条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”可见，提出存在仲裁协议的时间点为第一次开庭，在庭前证据交换时提出异议，法院审查后应当驳回起诉；在庭审过程中提出异议，法院不予审查，应当继续审理。

12．应当先中止诉讼，通知汤某的继承人，等待其继承人表明是否参与诉讼；若其继承人表明参与诉讼则继续诉讼。若汤某没有继承人或继承人表明放弃诉讼的，诉讼终结。根据《民事诉讼法》第150条：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的：……”第一百五十一条：“有下列情形之一的。终结诉讼：(一)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的：……”《民诉解释》第55条：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”

13．周某可以书面向法院提起案外人执行异议。根据《民事诉讼法》第227条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的。可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。对于仍在争议中的股权，周某可向执行法院提出案外人执行异议。

问答题

京州大风工贸公司(以下简称大风公司)是由原京州大风服装厂于2003年改制而来，注册资金500万元，改制后的股东为电力公司(国有企业，持股61％)、中静公司(民营企业，持股35％)和大风厂职工通过身份置换持有的股权，因为职工人数众多，职工推举蔡成功作为代表进行股权登记。

2015年3月，大风公司伪造蔡成功签名制作虚假股权转让协议、股东会纪要材料，进行公司股东变更登记，使蔡成功丧失了注册股东的身份。变更后的大风公司的登记股东为电力公司和中静公司。

蔡成功多次主张查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿，以明确公司目前的财务状况，确保股东的合法权益。但大风公司一直以蔡成功已经不是公司股东为由予以拒绝。

2016年12月，电力公司欲将其在大风公司的股权转让给水利公司，联交所于12月15日公告：大风公司61％的股权转让信息：(1)挂牌期为2016年12月15日至2017年1月14日；(2)转让价格580万元，一次性付款；(3)继续履行原标的公司员工的劳动合同；(4)意向受让方在确认资格后3个工作日内向联交所支付保证金140万元；(5)标的公司其他股东拟参与受让的，应在产权转让信息公告期间向联交所提出受让申请，并在竞价现场同等条件下优先行使购买权，否则视为放弃受让。

中静公司2016年12月20日，向联交所出具了异议函，称电力公司的股权转让信息披露不实，中静公司享有优先购买权，请求联交所暂停挂牌交易，重新披露信息。

2017年1月16日，电力公司与水利公司签署了股权转让协议，3月11日，大风公司向水利公司出具出资证明书，并将其列入公司股东名册，但未能办理工商登记变更。

2017年3月，中静公司完成了内部的审核流程，并与中安公司签署了《股权转让协议》及《分期付款支付协议》。约定中静公司向中安公司转让大风公司股权15％，转让款100万元，分四期支付，分别为合同生效后每月1号支付25万元。中安公司支付了首期款项25万元后，大风公司办理了股东名册及工商登记的变更。中安公司第二期款项，没有即时支付。中静公司向中安公司发出《关于解除协议的通知》，要求解除与中安公司签署的《股权转让协议》及《分期付款支付协议》。中安公司第二天即向中静公司支付了第二期25万元股权转让款，并按约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。中静公司以合同已经解除为由，退回了中安公司已经支付的100万元股权转让款。

问题：

1．蔡成功已经不在大风公司登记的股东之列，是否已经丧失了股东身份?

2．蔡成功的知情权的主张，是否应支持?

3．中静公司未能按联交所的公告，进场竞价，是否丧失了优先购买权?

4．中静公司可否主张电力公司和水利公司的股权转让合同无效，并按照实际交易条件购买电力公司的股权?

5．中静公司的合同解除权是否应被支持?

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正确答案：

本题解析：

1．蔡成功没有失去股东身份和资格，蔡成功被从大风公司的登记股东中抹去，并非基于真实的法律关系及意思表示，而是大风公司伪造签名及相关资料的结果，不能产生对应的法律效力。新版题库，押题，

2．(1)蔡成功查阅并复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的主张应当被支持，公司法赋予有限公司股东查阅并复制上述资料的权利。

(2)蔡成功查阅并复制会计账簿的主张只能支持查阅，不能支持复制。对于财务会计账簿公司法只赋予有限公司股东书面申请查阅的权利，不支持复制的权利。

3．在有限公司中，基于人合性的保护，股东向外转让股权时，其他股东在同等条件下享有优先购买权。在法律无明文规定，且中静公司未明示放弃优先购买权的情况下，中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。

4．中静公司有权主张电力公司和水利公司的股权转让合同无效，并按照实际交易条件购买电力公司的股权。中静公司的优先购买权并不会因联交所的公告而丧失，基于有限责任公司人合性的保护，章程没有特殊规定的情形下，股东对外转让股权，应取得其他股东过半数同意，且同等条件下，保护其他股东的优先购买权。本案中电力公司没有经过法定流程，在中静公司主张优先购买的前提下，依旧签署了对外转让股权的合同。中静公司可以优先购买权被侵害为由，主张此合同无效，并按照实际交易条件购买相应股权。

5．本案中，中静公司和中安公司签署的《股权转让协议》及《分期付款支付协议》，买卖的标的物是股权，具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点。虽然买方中安公司有第二期转让款逾期支付的情形，但其余款项均如约支付，并不影响合同目的的最终实现，且股东名册已经变更，工商登记也已变更甚至参与到公司的经营中，从维护交易安全以及维护其他股东信赖和人合性保护的角度，即使中静公司依据《合同法》第167条的规定，也应当要求中安公司支付全部价款，而不是解除合同。

问答题

材料一：李某参加了某省公务员考试，报考某省公安机关职位，以第一名的成绩通过笔试和面试．后招录机关根据本省公务员录用规定，认为李某身体条件不符合要求，决定不予录取。李某不服．向人民法院起诉。

材料二：李某后来顺利进入工作岗位，在工作中勤勤恳恳，坚决执行上级命令，在一次执法过程中，上级根据《某省关于××的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天。张某提醒上级这个执法依据可能违法，上级仍然坚持该命令，李某执行。在这个过程中李某身体遭受伤害。后查明，该依据违反上位法，李某因此被给予记过处分。后李某由于并且自己也受伤住院。由于暂时不能从事本职工作，被单位调换了工作岗位，李某口头表示不服，出院后被单位以不服从工作安排为由辞退。

问题：

?1．用人单位根据本省公务员录用规定认定李某身体条件不符合要求不予录取是否合法?为什么?

?2．李某是否可以就不予录用的决定起诉?应该由哪个法院管辖?

?3．上级依据《某省关于X X的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天的决定是否违法?为什么?

?4．若张某对拘留决定不服应该以谁为被告起诉?

?5．李某身体遭受的伤害是否可以要求张某赔偿?为什么?

?6．李某最后受到记过处分是否合法?为什么?

?7．李某被辞退是否合法?为什么?

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正确答案：

本题解析：

1．不合法。《公务员法》第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”由此可知，公务员体检项目和标准的规定应该由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定，而不应该依据本省的公务员录用规定来决定。

2.李某可以起诉，不予录用说明李某此时还不属于公务员。因而其身份性质是行政相对人，不予录用属于外部行政行为，可以直接起诉。需要注意的是，若是录用以后又取消录用则不可以起诉，而只能通过内部申诉渠道来救济自己的合法权益。由招录机关所在地的基层人民法院管辖。

3.《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”第16条规定：“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。”第17条规定：“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。”由题干可知，招录机关属于省级政府的工作部门，因而属于基层人民法院管辖，同时遵循属地原则，即由招录机关所在地的人民法院管辖．最终确定由招录机关所在地的基层人民法院管辖。

4.不合法。合法行政原则要求行政机关的行政行为必须有合法有效的依据，《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《某省关于××的治安处罚的规定》在级别上属于规章，其不能设定限制人身自由的行政处罚，因而上级依据这个规定作出的决定是违法的。

应该以省公安机关为被告起诉。被告的确定首要在于确定行政行为，然后看该行为是由谁作出．那么做出行为的行政主体就是被告。由题干可知，对张某的拘留决定是省级公安机关作出的，被告应该为省级公安机关。需要注意的是，上级和李某都只是行政人，是行政主体的执行者，其人格自此时被行政主体吸收．因而不能成为被告。行政诉讼的被告只能是行政主体，而不能是个人。

5．不能。李某在执法时人格被执法机关吸收，其身体遭受损失应该按照工伤规定处理。同理，若张某因李某的行为遭受损失，也不能直接要求李某赔偿，而是要通过国家赔偿的方式要求国家和赔偿义务机关来承担责任。

6．不合法。《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的．可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由题干可知，李某在执行命令时已经提出了自己的意见，但是上级仍然要求李某执行，此时责任应该由上级承担，而不是由李某承担。同时，本案中也不属于明显违法的情形．明显违法一般指的是违反刑事法律的规定或者以一个理性人的标准很容易能看出属于违法情况的情形。

7．不合法。《公务员法》第88条规定：“公务员有下列情形之一的，予以辞退：(一)在年度考核中．连续两年被确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的；(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(四)不履行公务员义务，不遵守法律和公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。”其中第2项规定，不胜任现职工作，又不接受其他安排的，与本案情形不符。李某并不是不能胜任现职工作，而是因为在住院期间无法履行工作导致被调换岗位，这种做法本身就不符合公务员法的精神，同时，李某只是口头表示不服，并没有实际上表现出不配合工作安排，用人单位由此辞退李某的行为没有依据，是违法的。

问答题

材料一

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

材料二

新华网北京2018年2月24日电中共中央政治局2月23日下午，就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平指出，要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究。行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。执法者必须忠实于法律。各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解保障社会和谐。要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

问题：

根据以上材料，谈一谈在全司推进依法治国的过程中如何依法行政、合理行政。

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正确答案：

本题解析：

所谓依法行政是指行政机关待使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权并遵守法律规定。所谓合理行政是指行政机关在行政活动过程中行使自由裁量权时应当客观、适度，符合理性。依法行政和合理行政是全面推进依法治国进程中对行政执法活动最基本的要求，是行政活动必须遵守的准则。

在全面推进依法治国的进程中推进依法行政，一方面要求一切行政活动都不得与法律相抵触，另一方面在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。具体而言，政府应认真履行法定职责，无法律根据不得乱作为侵害人民利益。要健全依法决策机制，对于重大施政措施的决策程序应该科学、规范、公开透明、责任明确；要深化行政执法体制改革，提高效率，合理配置执法资源；要强化对行政权力的制约和监督，对于政府行为应该加强国家权力机关、司法机关、行政机关等的国家监督，同时也应该加强党内监督、舆论监督、公民监督等社会监督，增强监督合力和实效；要全面推进政务公开。法治政府要求以公开为常态，不公开为例外。政府职能、职责、办事程序、重要规范性文件、监督方式以及涉及重大公共利益的行政行为都应该公开。

在全面推进依法治国的进程中推进合理行政，一方面要求行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。要求同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意实施差别待遇；另一方面要求行政机关在实施行政行为时应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对相对人造成损害或限制最小的行政行为，不超过必要限度。具体而言，执法活动具有较大灵活性和裁量权，为了规范执法行为，避免侵害相对人利益，需要对执法程序、自由裁量权严格加以规范。

正如材料中所提到的，法律的生命力在于实施。行政机关是实施法律法规的重要主体，只有行政机关秉持依法行政和合理行政的原则，才能使人民信服，才能推进法治政府建设，推进法治中国建设。

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