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2019年国家统一法律职业资格考试主观题真题卷

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问答题

【（特别说明，此题商法跟行政法为二选一做题）】A公司、B公司、C公司、D公司共同设立甲有限责任公司，注册资本8000万元，A公司出资41%，B公司出资37%，C公司出资14%，D公司出资8%，均已实缴。B公司持有的37%股权中，有17%是代E公司持股，由E公司实际出资。

甲公司设董事会，由5名董事组成，分别由A公司、B公司、C公司按照2:2:1的比例委派。A公司委派的2名董事中，有1人（汪华亮）任董事长。B公司委派的2名董事中，有1人是E公司代表。在日常决策中，E公司经常派不同的人出席股东会。其他股东对此知情，但未置可否。

甲公司拟增资2000元，全部由乙公司认缴。C公司同意增资，但是提出了两点要求：（1）按照实缴出资比例优先认缴新增资本；（2）其他股东放弃优先认缴权的新增资本，也由其优先认缴。由于其他股东未能达成一致，增资搁置。

B公司向D公司借款，用（自己的）20%股权出质。B公司又向丙公司借款，以（代持的）10%股权出质。两次质押均已办理了股权质押登记，丙公司不知道B公司代E公司持股的事实。

因B公司逾期未能偿债，D公司请求法院实现担保物权。

E公司的债权人丁公司要求强制执行E公司财产。法院查明B公司代E公司持股的事实，于是启动执行B公司名下代持17%的股权的程序。

【问题】：

1．C公司的第（1）项要求是否有理由？为什么？

2．C公司的第（2）项要求是否有理由？为什么？

3．D公司能否取得股权质权？为什么？

4．丙公司能否取得股权质权？为什么？

5．D公司请求法院实现担保物权，在审理程序中E公司可以如何救济？若进入执行程序，E公司又该如何救济？

6．针对丁公司的强制执行，B公司、D公司、E公司、丙公司是否有权提出执行异议？

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正确答案：

本题解析：

1答：有理由。根据《公司法》第34条，有限公司增资时，股东有权优先按照实缴出资比例认缴新增资本，但全体股东另有约定的除外。

2.答：没有理由。增资与股权转让不同，增资时，公司战略发展优先于人合性，对超出其实缴出资比例的新增资本，股东不享有优先于外部战略投资者的认缴权。

3.答：能。B公司出质给D公司的20%股权为B公司所有，股权质押合同有效，又已办理了股权质押登记，股权质权有效设立。

4.答：能。丙公司对代持股不知情，且已办理股权质押登记，参照《物权法》第106条规定，丙公司善意取得股权质权。

5.答：在实现担保物权案件的审理过程中，E公司可以依据《民诉法解释》第371条，以利害关系人的身份向法院提出异议，对该20%股权主张实体权利。

??若已进入执行程序，E公司可以根据《民事诉讼法》第227条，向执行法院提出执行标的异议，就被执行股权主张实体权利。也可以根据《民诉法解释》第374条，向作出准许拍卖、变卖股权裁定的法院提出异议，请求撤销该裁定。

6.答：就程序而言，B公司、D公司和丙公司作为案外人，当然具有提出执行标的异议的资格。但就实体而言，它们是否享有足以排除强制执行的权益，则有所不同。分述如下：

??B公司无权提出执行异议。就B公司与E公司之间关系而言，代持股权应归属于实际出资人E公司，B公司对执行标的不享有实体权利，不足以排除强制执行。

??D公司无权提出执行异议。基于第3题的分析，D公司对B公司名下20%股权享有质权，对执行标的即B公司代持的17%股权不享有实体权利，不足以排除强制执行。

??丙公司有权提出执行异议。基于第4题的分析，丙公司对执行标的即B公司代持的17%股权中享有部分实体权利，足以排除强制执行。

??此外，E公司为被执行人，无权提出执行标的异议，但若执行行为违法可以提出执行行为异议。

问答题

【（特别说明，此题行政法跟商法题为二选一做题）】 某建设单位施工完成一项建筑工程后，市公安局消防支队经过抽查验收其中的消防设备，认定消防设施合格，于是向其出具了《建筑工程消防验收备案结果通知》。李某认为建设单位安装的消防设备在其家门口，影响了自己的出行，于是向法院提起行政诉讼状告市公安局消防支队，请求法院依法撤销市公安消防支队的《建筑工程消防验收备案结果通知》，并依法判令建设单位依据国家标准限期整改。

被告市公安局消防支队在行政诉讼中提出，《建筑工程消防验收备案结果通知》是按照建筑工程消防验收标准出具，法律性质属于技术性验收，并非独立、完整的具体行政行为，因此不具有可诉性，不属于法院的行政诉讼受案范围，请求法院驳回原告起诉。

法院经过审理，认为《建筑工程消防验收备案结果通知》属于技术性验收，不具有可诉性，于是判决驳回了李某的诉讼请求。李某不服提起上诉，二审法院在审理过程中，市公安局消防支队主动撤销了《建筑工程消防验收备案结果通知》，于是李某向法院申请撤诉。

相关法条：《消防法》（2008年版）第四条第一款：“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”

第十一条：“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”

第十三条：按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案： （一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收； （二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。 依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。

【问题】

1.李某以市公安局消防支队为被告起诉，法院驳回其诉讼请求的理由是否成立？

2.《建设工程消防验收备案结果通知》的性质是什么？理由是什么？

3.市公安局消防支队在二审期间能否撤销该《通知》？为什么？

4.二审中如果李某申请撤诉，法院应当如何处理？如果不同意李某的撤诉申请，法院的审理对象是什么？

5.如果市公安局消防支队撤销了该《通知》，建设单位对市公安局消防支队的撤销行为不服，如何救济？

6.原告请求法院判决建设单位限期改正，若法院支持该诉求应该做何种判决？

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正确答案：

本题解析：

1. 李某以市公安局消防支队为被告起诉，法院驳回其诉讼请求的理由是否成立？

答：法院驳回李某诉讼请求的理由不成立。根据《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”同时《行政诉讼法》第12条的规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”

在本案中，市公安局消防支队给建设单位出具的《建筑工程消防验收备案结果通知》，确认了建设单位建造的建筑工程消防设施合格，可以投入使用。但是投入使用的消防栓阻碍了李某的家门，影响了李某家人的出行，属于侵犯李某合法权益的行政行为，因此依据《行政诉讼法》上述条款的规定，李某有权对市公安局消防支队提起行政诉讼，法院也应当受理进行审查，不应当驳回李某的诉讼请求，其驳回原告诉讼请求的理由不成立。

2.《建设工程消防验收备案结果通知》的性质是什么？理由是什么？

答：《建设工程消防验收备案结果通知》的法律性质属于行政确认。根据《消防法》第11条和第13条的规定，我国的建筑工程消防设施备案有两种，一种是对于人员密集场所和特殊建筑实行强制消防验收备案，另一种是对于其他建筑实行抽查，抽中的建筑工程由建设单位向公安消防部门申请消防验收，由公安消防部门进行验收，验收合格的发放《建设工程消防验收备案结果通知》。

本案中所涉及的建筑工程是住宅，所以应该属于抽查验收的建筑工程。这种消防验收意见属于对建筑工程的消防设施是否合格这种法律状态的确认，符合行政确认的一般行为特征。因为行政法通说认为行政确认是行政主体对社会主体的法律地位、行政法律关系和行政法律事实等进行确定、认可的行政行为。消防验收意见就是公安机关消防机构对于申请消防验收备案的建筑工程的消防设施合格性的认定，属于行政确认行为。

3. 市公安局消防支队在二审期间能否撤销该《通知》？为什么？

答：市公安局消防支队在二审期间能够撤销该《通知》。根据《行政诉讼法》第62条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，我国《行政诉讼法》中允许被告在行政案件宣告判决或裁定前改变其作出的行政行为。

另外，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”同时《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第8条规定：“行政诉讼第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”可见，我国行政诉讼中允许法院在一审、二审、再审期间建议被告行政机关改变。那么在本案中，作为二审被上诉人（原审被告）的市公安局消防支队当然也有权撤销自己之前作出的《建设工程消防验收备案结果通知》。

4. 二审中如果李某申请撤诉，法院应当如何处理？如果不同意李某的撤诉申请，法院的审理对象是什么？

第一问答：二审中如果李某申请撤诉，法院的处理方式有两种可能：第一种，在市公安局消防支队撤销《建设工程消防验收备案结果通知》，且李某申请撤诉的情形下，可以裁定准许撤诉。法律依据是《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第5条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；……”同一司法解释的第8条规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”可见行政诉讼二审的撤诉是参照一审撤诉的规定实施。

第二种，如果同时符合三个条件时，法院应当准许李某撤诉，这三个条件是：1.申请撤诉是当事人真实意思表示；2.被告行政机关改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；3.市公安局消防支队已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院。法律依据是《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条的规定，其中明确了符合以上三个条件时，法院应当准许原告（或上诉人）撤诉。可见，二审中如果李某申请撤诉，法院就应当按照一审撤诉程序的两种处理方式进行处理。

第二问答：法院的审理对象是被诉行政行为和一审法院的判决。根据《行政诉讼法》第87条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”在本案中，如果二审法院不同意李某的撤诉申请，法院的审理对象应该是被诉行政行为和一审法院的判决。

5. 如果市公安局消防支队撤销了该《通知》，建设单位对市公安局消防支队的撤销行为不服，如何救济？

答：建设单位对消防支队的撤销行为不服，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼状告市公安局消防支队。根据《行政复议法》第6条规定：“……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”本案中如果是公安局消防支队撤销了《通知》，会导致建设单位的建筑无法投入使用，影响其使用权益，属于具体行政行为，也就属于行政复议的受案范围。

同时《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”且《行政诉讼法》第12条的规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”本案中，市公安局消防支队的撤销《通知》行为导致建设单位的建筑工程要停止使用，侵害了其权财产权益，依法应当属于行政诉讼的受案范围。所以，建设单位对消防支队的撤销行为不服，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼状告市公安局消防支队。

6. 原告请求法院判决建设单位限期改正，若法院支持该诉求应该做何种判决？

答：法院应当判决撤销被告市公安局消防支队作出的《通知》，并可以判决其重作，但是法院不能直接判决要求建设单位限期改正。根据《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”可见行政诉讼中法院原则上只审查被诉行政行为的合法性问题，不对其他问题进行审查。要求建设单位限期改正属于市公安局消防支队的行政职权，法院不能超越自己的职权范围行使行政机关的职权，因此法院不能判决建设单位限期改正。

问答题

甲公司向乙公司借款8000万元，债务履行期届满前，甲公司与乙公司签订“以物代偿”协议，约定将甲公司的办公楼过户给乙公司，以抵偿债务，但未办理过户登记。

??甲公司的债权人丙公司认为，办公楼市价值为1.2亿元，该以物抵债协议价格过低，遂向法院提起诉讼，要求撤销该以物抵债协议。乙公司认为，甲公司还有大量财产可以偿还丙公司债务，丙公司主张撤销的理由并不成立。

??其后，甲公司又向丁公司借款，这时公司财产已经全部抵押或出质。无奈，甲公司股东A在未经其妻同意（未与妻子商量）的情况下，向丁公司做了保证。

??丁公司认为该保证尚无法保障甲公司履行义务，甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质，背书“出质”字样后，交付给丁公司。但出票人在汇票上背书“不得转让”。

??为获得更多融资，甲公司又与戊公司签订生产车间租赁合同。在与戊公司签订租赁合同时，因某个车间尚有原材料、半成品没有清点，戊公司便使用了这些原材料和半成品。

??甲公司的债权人罗马轮胎公司认为，虽然甲公司不能偿还到期债务，但是因在与戊公司的租赁合同履行中，财产没有清点清楚，存在财产混同。遂在要求偿还债务的同时，主张甲公司与戊公司“人格混同”，要求戊公司承担连带清偿责任。

??在案件审理过程中，法院根据罗马轮胎公司的请求对甲公司财产保全。另外，在甲公司与己公司的一份轮胎买卖合同中，己公司已经支付货款，但甲公司一直没有交付轮胎。

??己公司向法院起诉要求甲公司履行合同。己公司胜诉判决生效后，己公司又认为，甲公司交付的轮胎质量大不如前，于是又向法院提出解除合同，返还货款并赔偿损失的诉讼。

??此外，为了资金周转，甲公司利用其控股地位，向其全资子公司多次无偿调取资金，各个子公司之间如果资金短缺，甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使用，且关联公司之间账目不清。甲公司某全资子公司的债权人庚公司、辛公司，因到期债权不能获得清偿，向法院申请对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整。（52分）

【问题】

1、丙公司提起撤销以物抵债协议的诉讼，当事人的诉讼地位如何？

2、以物抵债协议效力如何？为什么？

3、债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使的障碍？为什么？

4、甲公司股东A在未与其妻子商量的情况下，负担保证债务，该债务是否为夫妻共同债务？为什么？

5、因汇票中作了“不得转让”的记载，甲公司对丁公司的出质是否有效？为什么？

6、罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中，财产没有清点清楚，存在财产混同的主张是否成立？为什么？

7、己公司在获得生效判决后，又提起解除合同并赔偿损失的诉讼，是否构成重复起诉？为什么？

8、庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整？为什么？

9、假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开始的民事诉讼程序有何影响？

10、开始合并重整后，对于所有权人的影响是什么？

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正确答案：

本题解析：

1、丙公司提起撤销以物抵债协议的诉讼，当事人的诉讼地位如何？

答：债权人丙公司为原告，债务人甲公司为被告，以物抵债协议的债权人乙公司可以被追加为第三人。

2、以物抵债协议效力如何？为什么？

答：本案中，以物抵债协议，有效。其性质应认定为后让与担保，不能直接依协议执行，应当清算后清偿。

说明：

①以物抵债，是指债务人不能及时履行债务的，以债务人所有的财产抵偿相应债务以结束双方之间债权债务关系的一种行为。

②当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，如果以物抵债协议是合法有效的，人民法院依法予以支持。

3、债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使的障碍？为什么？

答：构成行使撤销权的障碍。

因为，在债务人有大量财产可以清偿债务的情形下，债务人处分自己的财产不会影响债权人的债权，因此，债权人不得行使撤销权，不得干涉债务人的自由处分行为。因此，债务人有大量财产可以清偿债务，对债权人撤销权的行使构成障碍。

4、甲公司股东A在未与其妻子商量的情况下，负担保证债务，该债务是否为夫妻共同债务？为什么？

答：不为夫妻共同债务，应当为股东A的个人债务。

因为，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

本案显然不属于上述夫妻共同债务的情形，因此，本案中股东A所负的担保债务，为其个人债务。

5、因汇票中作了“不得转让”的记载，甲公司对丁公司的出质是否有效？为什么？

答：质押后，应区分票据法的法律效果，与物权法（民法）上的效果。

（1）就票据法上的效果而言，票据法之上的质押权无效。

因为，本案中的票据虽然以及依据民法及相关司法解释的规定，背书并交付给债权人，但该票据被出票人背书记载“不得转让”，因此，该票据是不可以背书转让的，既然该票据不可以背书转让，则该票据背书质押，当然也就不可实施。因此，就票据法上的效果而言，票据法之上的质押权无效。

（2）就物权法（民法）上的效果而言，该质押权可以有效。

因为，本案中的票据，完全按照民法物权编的规定予以质押，当然可以产生物权法（民法）上的质押权的效力，相当于债权质押。

（3）该债权质押的实现方法如下：【票据法解释第8条第(5)项】

清偿期届满，债务人无法有效清偿时，质押权人有权请求债务人协助执行，向承兑银行承兑或提示承兑该汇票，并就承兑后获得的金钱，优先受偿。

6、罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中，财产没有清点清楚，存在财产混同的主张是否成立？为什么？

不成立。财产混同是指公司的财产不能与该公司的股东及其他公司的财产作清楚的区分。公司财产与其股东和其他公司财产的分离是公司人格独立的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。财产混同违背了公司财产与股东财产相分离、公司资本维持和公司资本不变等基本原则，潜伏着公司财产被隐匿、非法转移或被私吞、挪用的重大隐患，严重影响公司对外清偿债务的能力。通常情况下，财产混同表现为以下几个方面：公司营业场所、主要设备与其股东的或其他公司的办公设施完全同一。公司没有独立的账簿及盈亏状况无记录或者记录不实。公司的盈利与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随意转化为公司股东的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为股东的债务等等。因此，不能仅以甲公司跟戊公司之间的财产没有清点清楚而认定两公司之间存在财产混同。

7、己公司在获得生效判决后，又提起解除合同并赔偿损失的诉讼，是否构成重复起诉？为什么？

不构成重复起诉。《民诉法解释》第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，继续履行合同之判决生效后，甲公司交付轮胎质量不符合合同要求，即为发生了新的事实，此即继发性纠纷，己公司再次起诉则不属于重复起诉，法院应予受理。

8、庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整？为什么？

可以。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》32条规定：“关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”，本题中甲公司在其所有全资子公司之间统一调度资金使用，且关联公司之间账目不清，构成高度混同，因此可以适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

9、假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开始的民事诉讼程序有何影响？

根据《企业破产法》第19条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因此，在戊公司诉甲公司一案中，法院对甲公司采取的保全措施应当解除。

根据《企业破产法》第20条之规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。因此，重整程序开始后，丙公司提起的撤销权诉讼、戊公司对甲公司和丁公司的诉讼、己公司对甲公司的诉讼都应当由相关法院作出裁定中止诉讼；当管理人接管甲公司及其子公司的财产之后，上述诉讼程序继续进行。

10、开始合并重整后，对于所有权人的影响是什么？

《全国法院破产审判工作会议纪要》36条规定：“实质合并审理的法律后果。人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。”因此，本题中开始合并重整后，各个关联企业的债权人将会在同一个程序中，按照法定顺序公平受偿。

问答题

王某系A市中级人民法院刑事审判庭的法官，在审理案件中违法认定被告人赵某构成自首从而对其予以减轻刑罚，判处其有期徒刑10年。事后，赵某的弟弟给王某5万元表示感谢，王某交其侄子王小六保管。后有人举报，A市监察委以受贿罪和徇私枉法罪对王某立案调查，调查终结移送A市人民检察院，检察院对王某以两罪向A市中级人民法院起诉，对王小六以掩饰隐瞒犯罪所得罪另案起诉。A市法院受理后，在审理期间，王某改变侦查起诉阶段不认罪认罚的态度，如实交代了自己的违法行为，愿意接受处罚，法院对王某作出了从轻处罚的判决。王某没有上诉，检察院没有抗诉。

【问题】：

1.本案的审判管辖是否存在问题？为什么？

2.对王小六涉嫌的隐瞒犯罪所得罪，检察院未经过立案侦查能不能直接提起公诉？为什么？

3.监察机关在立案调查中对于涉及与公安机关、检察院管辖交叉的案件，如何确定管辖？

4.审判阶段王某认罪认罚，法院适用认罪认罚从宽制度对其予以从轻处罚，该做法是否合法？为什么？

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正确答案：

本题解析：

1.存在问题。《刑诉解释》第18条规定，上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。本案中，A市中级人民法院是被告人王某的原供职单位，如果由A市人民法院进行审理违反了程序正义理念，不利于案件得到公正的处理，因此本案有必要由上级法院指定A市人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。

2.不能。立案、侦查是起诉的前置程序，未经过立案侦查不能对王小六直接提起公诉。

3.一般应当由监察机关为主调查，公安机关、检察院予以协助。法条依据：《监察法》第34条：被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。

4.合法。理由：19年12月五机关《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条规定，认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。第33条规定，被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款（基准刑）基础上可以适当缩减。第49条规定，被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。以上规定表明，在侦查起诉阶段不认罪认罚，在审判阶段允许认罪认罚；当庭认罪认罚的，可以适当缩减基准刑，从而体现从宽处罚。因此，本案中审判阶段王某认罪认罚，法院对其适用认罪认罚从宽制度对其予以从轻处罚，并无问题。

问答题

请结合深化党和国家机构改革的材料，谈谈建设法治政府对依法治国的意义和建设法治政府的根本遵循。（38分）

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正确答案：

本题解析：

全面依法治国是我们这个时代的最强音符，是我们党为了促进国家治理体系和治理能力的现代化，实现全面深化改革、全面建成小康社会、全面从严治党而作出的重大战略部署。全面依法治国需要以中国特色的社会主义道路、理论体系、制度为根本遵循，全面依法治国需要深入推进依法行政，加快法治政府的建设。

??立法仅仅创造了“文本中的法律”，文本中的法律仅仅是静态的法律，处于应然状态的法律，是“死的法律”。文本中的法律要实现其立法目的，产生社会实效，离不开法律的实施。法律的生命力在于实施，法律的权威性也在于实施。“有法而不实施，其害甚于无法”，如果制定了法律不去实施，民众会失去对法律的信任，因而习近平总书记引用古人的话说：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”行政执法是法律实施的重要环节，政府是实施法治的重要主体，职是之故，对于推进全面依法治国而言，法治政府的建设至关重要。

??我们党长期以来重视法治政府的建设，取得了历史性的成就，法治政府的建设大踏步的推进，但是同党和国家事业发展的要求相比、同人民群众的期待相比，同国家治理体系和治理能力现代化的目标相比，我国的行政执法工作还存在一些列问题：有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法不公和腐败问题反映强烈。新版章节练习，考前压卷，更多优质题库+考生笔记分享，实时更新，用软件考，

??要解决以上问题，就必须深入推进依法行政，加快法治政府的建设。习近平中国特色的社会主义法治理论体系是法治政府建设的根本遵循。中国特色的社会主义法治理论为法治建设描绘定了路线图、提出了方法论，即各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。具体而言，必须做到：依法全面履行政府职能；健全依法决策机制；深化行政执法体制改革；坚持严格规范公正文明执法；强化对行政权力的制约和监督；全面推进政务公开。材料中提示的政府机构改革正是在中国特色的社会主义法治理论的指引下，党和国家为建设法治政府所做的重大改革举措。

??总之，笔者认为要深入推进依法行政，建设法治政府必需在习近平中国特色的社会主义法治理论指导下，坚持党的领导、坚定不移的从中国实际出发，走中国特色的社会主义法治道路。（992字）

问答题

1995年7月，在甲市生活的洪某与蓝某共谋抢劫，蓝某事前打探了被害人赵某的行踪后，二人决定在同年7月13日晚20点拦路抢劫赵某的财物，当晚19点55分，洪某到达了现场，但没有发现蓝某。赵某出现后，洪某决定独自抢劫赵某。于是，洪某使用事先准备的凶器，击打赵某的后脑部，导致赵某昏倒在地，不省人事。蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包中找出价值2万余元的财物。随后蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受重伤），公安机关一直未能破案，洪某逃至乙市，化名在某保险公司做保险代理。

2016年9月，洪某被保险公司辞退后回到甲市，由于没有经济来源，洪某打算从事个体经营。洪某使用虚假的产权证明作担保，从A银行贷款30万元用于经营活动，但由于经营不善而亏损。为了归还贷款，洪某想通过租车用于质押骗取他人借款。洪某从B汽车租赁公司员工钱某那里得知，所有的汽车都装有GPS系统，如果租车人没有按时归还，B公司就会根据GPS定位强行将汽车收回。洪某心想，即使自己欺骗了B公司，租期届满时B公司也会将汽车收回，因而不会有财产损失。

于是，洪某于2017年3月12日以真实身份与B公司签订了租车协议，从B公司租了一辆奥迪车，约定租车一周，并在租车时交付了租金。租到车后，洪某伪造了车辆行驶证与购车发票，找到C小贷公司借款50万元，小贷公司老板孙某信以为真，将奥迪车留在公司（但没有办理质押手续），借给洪某50万元。洪某归还了A银行的30万元贷款本息。一周后，B公司发现洪某没有归还车辆，便通过GPS定位找到车辆，并将车辆开回。孙某发现自己上当后报警。

公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通缉后，得知公安机关并没有掌握自己1995年的犯罪事实，便找到甲市环保局副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5万元现金。白某向公安局副局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之处。随后，李某带领公安人员抓获了洪某。洪某到案后，如实供述了自己对C小贷公司的诈骗事实，但否认自己对B公司构成合同诈骗罪，也没有交代1995年的犯罪事实，但主动交代了公安机关尚未掌握的另一起犯罪事实，并且检举了黄某与程某的一起犯罪事实。

洪某主动交代的另一起犯罪事实是：2016年10月5日，洪某潜入某机关办公室，发现办公桌内有一个装有现金的信封，便将信封和现金一起盗走。次日，洪某取出信封中的现金（共8000元）时，意外发现信封里还有一张背面写着密码的银行卡。于是，洪某就对其妻青某说：“我捡了一张银行卡，你到商场给自己买点衣服去吧！”青某没有去商场购买衣服，而是用银行卡从自动取款机里取出了4万元现金，但没有将此真相告诉洪某。

洪某检举的犯罪事实，是其与程某喝酒时由酒后的程某透露出来的：黄某雇请程某伤害黄某的前妻周某，声称只要将周某手臂砍成轻伤就行，程某表示同意，黄某预付给程某10万元，并许诺事成后再给20万元。程某跟踪周某后，威胁周某说：“有人雇我杀你，如果你给我40万元，我就不杀你了，否则我就杀了你。”周某说：“你不要骗我，我才不相信呢！”程某为了从黄某那里再得到20万元，于是拿出水果刀砍向周某的手臂。周某以为程某真的杀害自己，情急之下用手臂抵挡，程某手中的水果刀正好划伤了周某手臂（构成轻伤）。周某因患有白血病，受伤后流血不止而死亡。程某不知道周某患有白血病，但黄某知道。

程某后来向黄某索要约定的20万元时，黄某说：“我只要你砍成轻伤你却把人砍死了，所以20万元就不给了”。程某恼羞成怒将黄某打成重伤。洪某主动交代的事实与检举的事实，经公安机关查证属实。

经公安机关进一步讯问，洪某如实交代了自己1995年的犯罪事实（公安机关虽然知道该犯罪事实，但一直未发觉犯罪嫌疑人）。

【问题】请按照案情描述顺序分析各犯罪嫌疑人所犯罪行的性质，犯罪形态与法定量刑情节及其他需要说明的问题，并陈述理由；如就罪行的性质、犯罪形态等存在争议，请说明相关争议观点及理由，并发表自己的看法。

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正确答案：

本题解析：

一、关于洪某与蓝某的共同抢劫行为

1．洪某、蓝某构成抢劫罪的共同犯罪。主观上二人有抢劫的共同故意，客观上二人先是有抢劫罪的共谋行为；此后，洪某实施了抢劫的暴力手段行为，蓝某实施了取财的目的行为，系抢劫罪的共同正犯。

2．关于洪某是否具成立抢劫（罪）致人死亡的加重情节，对此，可能存在如下两种观点：

观点一：洪某成立抢劫（罪）致人死亡的加重情节。

洪某以为赵某已经死亡后实施的抛“尸”行为系事前的故意。因杀人后抛尸是正常的伴随行为，并不异常，故不中断原来抢劫行为与致赵某死亡结果间的因果关系，洪某依然成立抢劫（罪）人死亡的加重情节。

观点二：对洪某应以抢劫罪与过失致人死亡罪数罪并罚。

洪某以为赵某已经死亡后实施的抛“尸”行为，系洪、蓝二人抢劫后实施的另一单独过失行为，且系此过失行为导致赵某死亡，故对洪某应以抢劫罪与过失致人死亡罪数罪并罚。

上述两种观点中，第一种观点较为合适。应当说抛尸行为并没有中断原来抢劫行为与死亡结果间的因果关系，认定洪某成立抢劫（罪）致人死亡是比较合适的。

3．关于蓝某是否具成立抢劫（罪）致人死亡的加重情节，对此，可能存在如下两种观点：

观点一：蓝某成立抢劫（罪）致人死亡。蓝、洪二人为了劫取财物，预谋实施暴力，系共谋的共犯，其共谋行为与致赵某死亡的结果间存在因果关系，即使其不到现场，亦成立抢劫（罪）致人死亡。

观点二：蓝某成立抢劫（罪）致人重伤。赵某死亡结果系由洪某过失行为单独导致，与蓝、洪二人的抢劫行为没有因果关系，故蓝某仅成立抢劫（罪）致人重伤。

个人认为：洪、蓝二人系共谋的共同正犯，根据因果共犯论的观点，第一种观点较为合适。

4．2016年洪某因涉嫌诈骗被公安机关采取强制措施后，如实交代了自己1995年共同抢劫的犯罪事实，因公安机关虽已立案，但并不知犯罪嫌疑人是谁，故洪某成立特别自首，对洪某的抢劫罪可以从轻或减轻处罚。

5．关于洪某、蓝某所犯抢劫罪是否超过追诉时效，对此，存在两种观点：

抢劫致人重伤、死亡的法定最高刑为死刑，故洪某、蓝某抢劫罪的追诉时效为20年。根据司法解释的规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。修订前刑法第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

观点一：洪某、蓝某所犯的抢劫罪已过追诉时效。本案在1995年虽已立案，但因公安一直未能发现嫌疑人，自然也未对嫌疑采取强制措施，自然应受追诉时效限制，故2016年发现洪某的抢劫行为时，20年追诉时效已经届满。

需要注意提：洪某、蓝某的抢劫罪虽然已经超过了追诉时效，但根据刑法第87条第4项的规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年追诉时效即已届满。如果20年以后必须追诉的，在报请最高检核准后，仍可追究其刑事责任。

观点二：洪某、蓝某所犯的抢劫罪尚未超过追诉时效。本案在1995年追诉期限内已经立案，此后公安一直在侦办此案件，故追诉时效冻结，不存在已过追诉时效的问题。

个人支持第一种观点。从追诉时效制度设立的目的来看，应当说第一种观点比较合适，洪某的抢劫行为已经超过追诉时效。

二、关于洪某骗取贷款、骗租车辆后，又质押车辆的行为

1．洪某骗取A银行贷款的行为不构成犯罪。首先，洪某的行为不构成贷款诈骗罪，其主观上想归还贷款，不具有非法占有目的；其次，洪某的行为不成立骗取贷款罪，洪某骗取贷款的行为没有给金融机构造成严重损失，亦无其他严重情节。

2．关于洪某租用B公司汽车用于质押的行为，可能存在如下两种观点：

观点一：洪某成立合同诈骗罪。洪某主观上存在非法占有的目的。虽然洪某主观上认为B公司最终不会有财产损失，但B公司极有可能追不回该车，进而存在财产损失；本案B公司追回财产损失纯属意外。

观点二：洪某不成立合同诈骗罪。诈骗罪的成立要求被害人客观上必须存在财产损失，本案客观上B公司并无财产损失；此外，诈骗罪的成立要求行为人主观上必须具有非法占有的目的，本案主观上洪某明知B公司不可能有财产损失，不存在非法占有的目的。

应当说，第一种观点比较合适。洪某的行为给被害人造成损失的可能性极大，没有造成损失纯属意外，应认定洪某具有非法占用目的，成立合同诈骗罪。

3．关于洪某交待租用B公司汽车用于质押的行为是否成立坦白，可能存在如下两种观点：

观点一：如认为洪某的行为成立合同诈骗罪，则洪某是在被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实，因此属于坦白，对其合同诈骗罪可以从轻处罚。

观点二：如认为洪某的行为不成立合同诈骗罪，自然不存在被动归案如实交待自己罪行的坦白问题。

如上所述，洪某的行为成立合同诈骗罪，第一种观点较为合适。

4．关于洪某伪造车辆行驶证与购车发票，骗取C公司贷款50万元的行为

首先，洪某伪造车辆行驶证与购车发票的行为，分别构成伪造国家机关证件罪与伪造增值税专用发票罪，洪某的行为符合上述两罪的构成要件。

其次，洪某质押车辆骗取C公司贷款的行为成立贷款诈骗罪。洪某以非法占有为目的，骗取C公司贷款，符合贷款诈骗罪的构成要件。

再次，因伪造车辆行驶证、购车发票的行为，与骗取C公司50万元贷款的行为之间存在类型化的牵连关系，故对洪某只需要认定为贷款诈骗罪这一重罪即可。

5．洪某在被动归案后，如实交代自己被指控的对C公司的诈骗犯罪事实，属于坦白，对其贷款诈骗罪可以从轻处罚。

三、关于洪某向白某行贿的行为

1.洪某的行为构成行贿罪。洪某为了谋取不正当利益，给予国家工作人员白某以财物5万元的行为，符合行贿罪的构成要件。

2.白某的行为构成受贿罪(斡旋受贿)。白某作为甲市环保局的副局长，利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受洪某5万元，试图通过甲市公安局副局长李某职务上的行为，为洪某谋取不正当利益，符合受贿罪（斡旋受贿）的构成要件。

3.李某的行为不构成犯罪。李某为抓获洪某假装答应白某的请托，并未实施徇私枉法或者其他犯罪行为，不构成犯罪。

四、关于洪某盗窃现金及银行卡并唆使其妻使用的行为

1．洪某构成盗窃罪。（1）洪某盗窃他人现金8000元的行为系违背他人意志，采用平和的手段，变他人占有为自己所有，成立盗窃罪。（2）洪某盗窃信用卡并使用的行为，成立盗窃罪。首先，这里的使用既包括自己使用，也包括通过第三人青某使用；其次，这里的使用既包括对机器使用，也包括对人使用，洪某教唆青某在商场买点衣服，青某在ATM机上使用的，系具体的事实认识错误，不影响盗窃罪既遂的成立。

2．青某构成信用卡诈骗罪。根据司法解释，拾得他人信用卡（银行卡），并在自动取款机上使用的，构成信用卡诈骗罪。

3．洪某、青某在信用卡诈骗罪的范围内成立共同犯罪。洪某谎称信用卡是捡来的，之后教唆青某使用，二人存在信用卡诈骗罪的共同行为与共同故意。

4．洪某被动归案后主动交代自己的盗窃罪，成立特别自首，对洪某的盗窃罪可以从轻或者减轻处罚。

五、关于黄某雇凶杀害其前妻的行为

1．黄某构成故意杀人罪的间接正犯。黄某明知其前妻患有白血病，受伤后会流血不止而死亡，却不告知程某，且要求程某伤害其前妻。黄某完全支配了程某的行为，构成故意杀人罪的间接正犯。

2．程某对周某构成抢劫罪（未遂）和故意伤害罪（致人轻伤），应数罪并罚。

首先，程某以当场立即杀害周某相威胁，要求其给自己40万元的行为，符合抢劫罪的构成要件。但因周某并未基于恐惧心理交付财物，故程某成立抢劫罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

其次，程某砍伤周某致其死亡的行为成立故意伤害罪（致人轻伤）。特异体质不中断程某行为与黄某死亡结果间的因果关系，但程某并不知黄某有血友病的事实，对死亡结果没有预见可能性，不承担故意伤害罪（致死）的刑事责任。

再次，对程某的抢劫罪（未遂）和故意伤害罪（致人轻伤）应数罪并罚。程某系抢劫未果后，另起犯意实施了伤害行为，应数罪并罚。

3．关于程某对黄某的行为

（1）程某对黄某的行为成立故意伤害罪。程某对黄某进行故意伤害，是因为拿不到钱而恼羞成怒，不是为了逼迫黄某给钱，所以构成故意伤害罪，不构成抢劫罪。

（2）对程某伤害黄某的行为应加重处罚。程某故意伤害黄某致其重伤，成立故意伤害罪的结果加重犯。

4．洪某检举黄某、程某杀人案，并经公安查证属实，构成重大立功。黄某涉嫌故意杀人罪，可能被判处无期徒刑以上刑罚；对洪某可以减轻或者免除处罚。

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