2011年国家法律职业资格考试卷三民商事法律制度真题-名校题库网

单选题

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2011年7月11日，A市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。黎明丽声称：2005年12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元（存折在张成功手中），由2人平分，生活用品归各自所有，不存在其它共有财产分割争议。张成功承认：2005年12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张成功每月支付抚养费700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过失。请回答第95—100题。

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正确答案：C

本题解析：

【考点】管辖权异议【详解】2012年《民事诉讼法》第127条第1款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。本题中，张成功未在提交答辩状期间提出异议，因此其行使管辖权异议不符合法律规定，A不应选。升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定，C应选。《民诉意见》第12条规定，夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。因此，本案应由安平区法院管辖，张成功主张管辖权异议的理由符合法律规定，B应选。2012年《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。因此，升湖区法院对案件进行移送符合法律规定，D应选。本题正确答案为BCD。
【考点】法院调解【详解】最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；……因此，A选项说法正确，应选；同理，B选项说法正确，应选。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第6条规定，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。根据这一规定，当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解，C选项说法正确，应选。当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解并不违法，D选项说法错误，不应选。本题正确答案为ABC。
【考点】离婚诉讼中的无独立请求权第三人【详解】《婚姻法解释（一）》第16条规定：人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。除此之外，我国一直坚持婚姻关系案件审理不允许第三人参加的原则。之所以如此规定，是因为离婚诉讼的主体具有特殊性，原则上即只有夫妻两人，离婚诉讼是对夫妻双方身份关系的确认。因此，本案中无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的，C选项说法正确，应选。
【考点】自认【详解】证据制度中的自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述。根据现行法律和司法解释的规定，要构成一项自认，必须具有以下条件：一是自认的主体只能是当事人；二是自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实；三是自认必须为明确的意思表示；四是自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。之所以在身份关系案件中不适用自认，是因为身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益。因此，身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义，如允许以自认的事实作为法院裁判的依据，尽管能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求。本题中，张成功承认与黎明丽存在婚姻关系，黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲，都涉及当事人的身份关系，因此不适用自认，A、D选项应选。C选项不符合自认的构成要件，应选。B选项中，张成功承认家中存款36万在自己手中，只涉及财产关系，不涉及身份关系，因此可以视为自认，B选项不应选。本题正确答案为ACD。【陷阱】自认的适用范围。自认只适用于那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。
【考点】裁判依据【详解】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。A选项中，张成功的对该事实的认可并不会在其后的诉讼中对其不利，因此可以作为法院判决依据，A选项应选。B选项中，张成功对该事实的认可虽然是在调解过程中做出的，但在其后的庭审中，张成功对该事实再次予以承认，因此，对该事实法院可将其作为判决根据。B选项应选。C选项中，张成功对该主张自始至终予以否认，因此，该主张不能作为法院判决根据。D选项中，张成功在调解中承认自己有第三者，对其在其后的诉讼不利，因此不得成为法院的判决根据，D选项不应选。本题正确答案为AB。
【考点】宣判告知事项【详解】2012年《民事诉讼法》第148条规定，宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。因此，本题正确答案为ABCD。

单选题

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张、王、李、赵各出资四分之一，设立通程酒吧（普通合伙企业）。合伙协议未约定合伙期限。现围绕合伙份额转让、酒吧管理等事项，回答第92—94题。

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正确答案：B

本题解析：

【考点】声明退伙【详解】根据《合伙企业法》第22条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。故选项A、B错误。根据《合伙企业法》第45条的规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由。而本题中的合伙协议未约定合伙期限，故不适用该规定。选项C错误。根据《合伙企业法》第46条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。选项D正确。综上，本题应选D。
【考点】合伙事务的议决程序；须经全体合伙人一致同意的议决事项【详解】根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。选项B不属于须经全体合伙人一致同意的事项，只需要全体合伙人过半数通过即可，故是正确答案。选项A和D属于须经全体合伙人一致同意的事项，故是错误的。根据《合伙企业法》第32条第2款规定，除合伙协议另有约定或经合作合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。本题中，赵某提议将其一批咖啡机卖给酒吧，这属于合伙人与合伙企业之间的交易，因合伙协议没有约定，故应当经全体合伙人一致同意。选项C错误。综上，本题应选B。
【考点】须经全体合伙人一致同意的议决事项；合伙事务的执行方式【详解】根据《合伙企业法》第35条的规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。因此，将经营范围扩展至法国红酒代理销售业务以及以酒吧不动产抵押贷款的行为属于须经全体合伙人一致同意的事项，林某无权自主决定。选项AB错误，选项CD正确。【陷阱】被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。虽然合伙企业法没有对这种授权做出明确规定，但被聘任的经营管理人员应当遵循合伙事务执行的一般规定，尤其是合伙企业法规定的或者合伙协议约定的须经全体合伙人一致同意的事项，不属于其授权范围。

单选题

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张、王、李、赵各出资四分之一，设立通程酒吧（普通合伙企业）。合伙协议未约定合伙期限。现围绕合伙份额转让、酒吧管理等事项，回答第92—94题。

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正确答案：D

本题解析：

【考点】声明退伙【详解】根据《合伙企业法》第22条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。故选项A、B错误。根据《合伙企业法》第45条的规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由。而本题中的合伙协议未约定合伙期限，故不适用该规定。选项C错误。根据《合伙企业法》第46条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。选项D正确。综上，本题应选D。
【考点】合伙事务的议决程序；须经全体合伙人一致同意的议决事项【详解】根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。选项B不属于须经全体合伙人一致同意的事项，只需要全体合伙人过半数通过即可，故是正确答案。选项A和D属于须经全体合伙人一致同意的事项，故是错误的。根据《合伙企业法》第32条第2款规定，除合伙协议另有约定或经合作合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。本题中，赵某提议将其一批咖啡机卖给酒吧，这属于合伙人与合伙企业之间的交易，因合伙协议没有约定，故应当经全体合伙人一致同意。选项C错误。综上，本题应选B。
【考点】须经全体合伙人一致同意的议决事项；合伙事务的执行方式【详解】根据《合伙企业法》第35条的规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。因此，将经营范围扩展至法国红酒代理销售业务以及以酒吧不动产抵押贷款的行为属于须经全体合伙人一致同意的事项，林某无权自主决定。选项AB错误，选项CD正确。【陷阱】被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。虽然合伙企业法没有对这种授权做出明确规定，但被聘任的经营管理人员应当遵循合伙事务执行的一般规定，尤其是合伙企业法规定的或者合伙协议约定的须经全体合伙人一致同意的事项，不属于其授权范围。

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甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

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正确答案：D

本题解析：

【考点】合同效力【详解】乙、丙所签订买卖合同满足合同生效要件，有效。当事人可以约定由第三人代为履行合同义务，只是该约定并不当然拘束第三人，该条款本身并不无效，其更不影响合同效力。
【考点】担保并存的权利行使【详解】根据《物权法》第188条的规定，动产抵押采取登记对抗主义，所以汽车抵押即使未登记亦成立。乙就丙公司的债权享有第三人设定的抵押权及保证债权。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故，C选项错误，D选项正确。当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。一般保证具有补充性，保证人有先诉抗辩权。所以，A选项错误，B选项正确。本题正确选项为BD。
【考点】善意取得【详解】张某以逃避被实现抵押权的目的将汽车赠与给刘某，该行为可以被撤销。张某以汽车出资，同钱某设立丁公司，属于合法有效行为，丁公司作为善意第三人，依据《物权法》第68条第1款的规定，即企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及规章享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有汽车的所有权。
【考点】机动车事故责任【详解】第三人造成侵权行为发生的，应由第三人承担侵权责任。所以，应当由摩托车车主承担对赵某的损害赔偿责任。
【考点】无因管理；无权处分【详解】方某作为公司驾驶员，没有法定或约定的义务为公司维修汽车，其委托丁公司修车的行为构成无因管理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但方某并没有持有授权委托书等表见事由，不构成表见代理，构成无权代理。其未处分丁公司的财产权益，不构成无权处分。所以，正确选项为AB。
【考点】表见代理；自己行为；留置权【详解】方某以自己的名义与庚公司签订坐垫买卖合同，应当由其自行向庚公司支付坐垫费。方某的汽车委托戊公司维修的行为，构成无因管理，被管理人丁公司应当支付因管理行为产生的债务。根据《物权法》的规定，留置权的成立以占有标的物为前提，现方某已取走汽车并交付丁公司运营，戊公司不得留置。所以正确答案为AC。

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甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

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正确答案：D

本题解析：

【考点】合同效力【详解】乙、丙所签订买卖合同满足合同生效要件，有效。当事人可以约定由第三人代为履行合同义务，只是该约定并不当然拘束第三人，该条款本身并不无效，其更不影响合同效力。
【考点】担保并存的权利行使【详解】根据《物权法》第188条的规定，动产抵押采取登记对抗主义，所以汽车抵押即使未登记亦成立。乙就丙公司的债权享有第三人设定的抵押权及保证债权。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故，C选项错误，D选项正确。当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。一般保证具有补充性，保证人有先诉抗辩权。所以，A选项错误，B选项正确。本题正确选项为BD。
【考点】善意取得【详解】张某以逃避被实现抵押权的目的将汽车赠与给刘某，该行为可以被撤销。张某以汽车出资，同钱某设立丁公司，属于合法有效行为，丁公司作为善意第三人，依据《物权法》第68条第1款的规定，即企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及规章享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有汽车的所有权。
【考点】机动车事故责任【详解】第三人造成侵权行为发生的，应由第三人承担侵权责任。所以，应当由摩托车车主承担对赵某的损害赔偿责任。
【考点】无因管理；无权处分【详解】方某作为公司驾驶员，没有法定或约定的义务为公司维修汽车，其委托丁公司修车的行为构成无因管理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但方某并没有持有授权委托书等表见事由，不构成表见代理，构成无权代理。其未处分丁公司的财产权益，不构成无权处分。所以，正确选项为AB。
【考点】表见代理；自己行为；留置权【详解】方某以自己的名义与庚公司签订坐垫买卖合同，应当由其自行向庚公司支付坐垫费。方某的汽车委托戊公司维修的行为，构成无因管理，被管理人丁公司应当支付因管理行为产生的债务。根据《物权法》的规定，留置权的成立以占有标的物为前提，现方某已取走汽车并交付丁公司运营，戊公司不得留置。所以正确答案为AC。

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甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

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正确答案：C

本题解析：

【考点】合同效力【详解】乙、丙所签订买卖合同满足合同生效要件，有效。当事人可以约定由第三人代为履行合同义务，只是该约定并不当然拘束第三人，该条款本身并不无效，其更不影响合同效力。
【考点】担保并存的权利行使【详解】根据《物权法》第188条的规定，动产抵押采取登记对抗主义，所以汽车抵押即使未登记亦成立。乙就丙公司的债权享有第三人设定的抵押权及保证债权。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故，C选项错误，D选项正确。当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。一般保证具有补充性，保证人有先诉抗辩权。所以，A选项错误，B选项正确。本题正确选项为BD。
【考点】善意取得【详解】张某以逃避被实现抵押权的目的将汽车赠与给刘某，该行为可以被撤销。张某以汽车出资，同钱某设立丁公司，属于合法有效行为，丁公司作为善意第三人，依据《物权法》第68条第1款的规定，即企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及规章享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有汽车的所有权。
【考点】机动车事故责任【详解】第三人造成侵权行为发生的，应由第三人承担侵权责任。所以，应当由摩托车车主承担对赵某的损害赔偿责任。
【考点】无因管理；无权处分【详解】方某作为公司驾驶员，没有法定或约定的义务为公司维修汽车，其委托丁公司修车的行为构成无因管理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但方某并没有持有授权委托书等表见事由，不构成表见代理，构成无权代理。其未处分丁公司的财产权益，不构成无权处分。所以，正确选项为AB。
【考点】表见代理；自己行为；留置权【详解】方某以自己的名义与庚公司签订坐垫买卖合同，应当由其自行向庚公司支付坐垫费。方某的汽车委托戊公司维修的行为，构成无因管理，被管理人丁公司应当支付因管理行为产生的债务。根据《物权法》的规定，留置权的成立以占有标的物为前提，现方某已取走汽车并交付丁公司运营，戊公司不得留置。所以正确答案为AC。

单选题

根据《仲裁法》，仲裁庭作出的裁决书生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可进行补正？

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正确答案：A

本题解析：

【考点】仲裁裁决书的补正【详解】我国《仲裁法》第56条规定：对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。据此，仲裁庭对仲裁裁决书的补正，限于三项：一是仲裁裁决书中的文字错误；二是仲裁裁决书中的计算错误；三是已经裁决但在仲裁裁决书中被遗漏的事项。因此，B、C、D三选项中的情形都可以补正，A选项中的情形不可补正，故本题应选A。

单选题

甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项，法院可裁定驳回甲的申请？

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正确答案：D

本题解析：

【考点】仲裁裁决的不予执行【详解】2012年《民事诉讼法》第237条第2款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。根据这一规定，本题应选D。

单选题

某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？

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正确答案：C

本题解析：

【考点】诉讼代表人的产生方式【详解】《民诉意见》第61条规定，依照2012年《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。题中交代“20多名受害者提起诉讼”，没有指明提起诉讼的确切人数，可以推出本案为人数不确定的代表人诉讼，同时，当事人未能推选出诉讼代表人，法院提出的建议人选与当事人协商，又未达成共识。因此，根据《民诉意见》第61条的规定，可以由法院在当事人中指定代表人，故C项正确。根据《民诉意见》第60条规定，在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人，因此B项适用于人数确定的代表人诉讼，不适用于人数不确定的代表人诉讼，B项错误，不应选。本案为普通共同诉讼，在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下可以另行起诉，但若其没有另行起诉，而参加了本案的审理，则本案裁判对丙、丁等人具有约束力，A、D选项说法错误，不应选。本题正确答案为C。

单选题

关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？

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正确答案：D

本题解析：

【考点】执行异议【详解】2012年《民事诉讼法》第225条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。根据前述规定，A、B、C三选项说法都是正确的，不应选，D选项说法是错误的，申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段并不相同，应选。本题正确答案为D。

2011年国家法律职业资格考试卷三民商事法律制度真题

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