材料一：李某参加了某省公务员考试，报考某省公安机关职位，以第一名的成绩通过笔试和面试．后招录机关根据本省公务员录用规定，认为李某身体条件不符合要求，决定不予录取。李某不服．向人民法院起诉。
材料二：李某后来顺利进入工作岗位，在工作中勤勤恳恳，坚决执行上级命令，在一次执法过程中，上级根据《某省关于××的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天。张某提醒上级这个执法依据可能违法，上级仍然坚持该命令，李某执行。在这个过程中李某身体遭受伤害。后查明，该依据违反上位法，李某因此被给予记过处分。后李某由于并且自己也受伤住院。由于暂时不能从事本职工作，被单位调换了工作岗位，李某口头表示不服，出院后被单位以不服从工作安排为由辞退。
问题：
?1．用人单位根据本省公务员录用规定认定李某身体条件不符合要求不予录取是否合法?为什么?
?2．李某是否可以就不予录用的决定起诉?应该由哪个法院管辖?
?3．上级依据《某省关于X X的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天的决定是否违法?为什么?
?4．若张某对拘留决定不服应该以谁为被告起诉?
?5．李某身体遭受的伤害是否可以要求张某赔偿?为什么?
?6．李某最后受到记过处分是否合法?为什么?
?7．李某被辞退是否合法?为什么?
正确答案及解析
正确答案
解析
1．不合法。《公务员法》第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”由此可知，公务员体检项目和标准的规定应该由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定，而不应该依据本省的公务员录用规定来决定。
2.李某可以起诉，不予录用说明李某此时还不属于公务员。因而其身份性质是行政相对人，不予录用属于外部行政行为，可以直接起诉。需要注意的是，若是录用以后又取消录用则不可以起诉，而只能通过内部申诉渠道来救济自己的合法权益。由招录机关所在地的基层人民法院管辖。
3.《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”第16条规定：“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。”第17条规定：“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。”由题干可知，招录机关属于省级政府的工作部门，因而属于基层人民法院管辖，同时遵循属地原则，即由招录机关所在地的人民法院管辖．最终确定由招录机关所在地的基层人民法院管辖。
4.不合法。合法行政原则要求行政机关的行政行为必须有合法有效的依据，《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《某省关于××的治安处罚的规定》在级别上属于规章，其不能设定限制人身自由的行政处罚，因而上级依据这个规定作出的决定是违法的。
应该以省公安机关为被告起诉。被告的确定首要在于确定行政行为，然后看该行为是由谁作出．那么做出行为的行政主体就是被告。由题干可知，对张某的拘留决定是省级公安机关作出的，被告应该为省级公安机关。需要注意的是，上级和李某都只是行政人，是行政主体的执行者，其人格自此时被行政主体吸收．因而不能成为被告。行政诉讼的被告只能是行政主体，而不能是个人。
5．不能。李某在执法时人格被执法机关吸收，其身体遭受损失应该按照工伤规定处理。同理，若张某因李某的行为遭受损失，也不能直接要求李某赔偿，而是要通过国家赔偿的方式要求国家和赔偿义务机关来承担责任。
6．不合法。《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的．可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由题干可知，李某在执行命令时已经提出了自己的意见，但是上级仍然要求李某执行，此时责任应该由上级承担，而不是由李某承担。同时，本案中也不属于明显违法的情形．明显违法一般指的是违反刑事法律的规定或者以一个理性人的标准很容易能看出属于违法情况的情形。
7．不合法。《公务员法》第88条规定：“公务员有下列情形之一的，予以辞退：(一)在年度考核中．连续两年被确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的；(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(四)不履行公务员义务，不遵守法律和公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。”其中第2项规定，不胜任现职工作，又不接受其他安排的，与本案情形不符。李某并不是不能胜任现职工作，而是因为在住院期间无法履行工作导致被调换岗位，这种做法本身就不符合公务员法的精神，同时，李某只是口头表示不服，并没有实际上表现出不配合工作安排，用人单位由此辞退李某的行为没有依据，是违法的。
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