汪有钱、王大款和戴美丽决定合作经商。三人商定，将成立两家企业，并拟定了企业名称“飞天法律教育培训有限公司”(以下简称“飞天公司”)、“向美而生美容普通合伙机构”(以下简称“向美美容”)。为筹备飞天公司的成立，汪有钱以个人名义租下盼盼公司管理的大厦办公室一间，约定月租金2万元。两个月后，由于对法律培训市场失去信心，三人决定放弃飞天公司的筹建。盼盼公司4万到期租金债权未得到偿付。汪、王、戴三人设立“向美美容”进展顺利，三人依约缴付了出资后，该合伙企业获得了工商登记，领取了营业执照。三人推选王大款为合伙事务执行人。开业不久，顾客艾美在该美容院做微整形手术时，王大款指定欠缺相关资质的美容师小紫操作。由于小紫操作失误，致使艾美左眼失明。因就赔偿金额协商未果，艾美向法院起诉“向美美容”，索赔100万。经查，艾美与美容院签订的书面格式合同中有如下条款：“微整形手术有风险，顾客自愿接受微整形手术的，美容院不承担手术失败的赔偿责任。因服务所产生的纠纷，由王大款户籍所在地A市人民法院管辖”。该条款未以特殊字体标识，美容院也无法证明曾就此条款提请艾关注意。根据以上案情，回答以下问题：
1．盼盼公司是否可向汪有钱主张租金?为什么?
2．盼盼公司可否要求汪、王、戴三人承担连带责任?为什么?盼盼公司能否以设立中的飞天公司为被告?为什么?
3．艾美与美容院之间是否存在有效的管辖协议?为什么?
4．格式合同中的免责条款是否有效?为什么?
5．艾美可以如何向美容院主张自己的权利?
6．艾美可否要求美容师小紫承担责任?为什么?
7．艾美可否直接以汪、王、戴为共同被告要求承担连带责任?为什么?如艾美以美容院作为被告提起诉讼，法院是否应追加三合伙人为共同被告?为什么?
8．如法院判决美容院承担100万赔偿责任，而美容院全部资产仅有10万元，那么，艾美可如何向汪、王、戴三合伙人主张权利?
9．假定法院判决美容院承担100万赔偿责任后，美容院未履行生效判决，则艾美可否要求执行法院直接执行三合伙人的个人财产?艾美应提出何种执行主张?
正确答案及解析
正确答案
解析
1．可以。尽管汪有钱是以设立公司为目的而承租盼盼公司的房屋，但是他是以自己名义订立合同，出租人当然可以向作为承租人的汪有钱主张租金。另外，根据《民法典》第75条第2款的规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担，据此，盼盼公司也有权向汪有钱主张租金。
2．(1)盼盼公司能够要求汪、王、戴三人承担连带责任。根据《民法典》第75条第1款的规定，设立人为设立法人从事的活动，在法人未设立时，由设立人承担责任，设立人为两人以上的，承担连带责任。(2)盼盼公司不能以飞天公司为被告。因为飞天公司未设立，未取得企业法人营业执照，不具有以法人资格应诉的能力。另外，即便在理论上有主张以合伙关系界定设立或设立失败时数设立人之间的关系，但此种未经登记的合伙同样不具备诉讼能力，只能以全体设立人为共同被告。(参见《民诉法解释》第60条)。
3．艾美与美容院之间不存在有效的仲裁协议。尽管双方订立的格式合同中包含了管辖条款，但是，《民诉法解释》第31条规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。另外，根据《民事诉讼法》第34条的规定，当事人协议管辖的，应选择与争议有实际联系的地点的人民法院，本案中合伙人之一的户籍所在地与案件没有关联。
4．免责条款无效。根据《民法典》496条的规定，格式条款中的免责和限制责任条款必须以合理的方式提请对方注意，而本案中的美容院未提请艾美注意，根据合同法及相关司法解释，艾美可以请求法院撤销该条款。另外，这一条款明显属于不合理的免责、排除对方主要权利的条款，属于绝对无效的条款。
5．(1)艾美可以向美容院主张违约责任，因为美容院无资质的员工操作不当造成艾美失明，构成对美容服务合同的违约，艾美可向美容院主张违约责任；(2)艾美可以向美容院主张侵权责任，因为美容院使用无资质的员工，其行为有过错，且造成了艾美的人身伤害，构成侵权责任。(3)本案存在违约责任与侵权责任竞合，艾美可以选择其一向美容院提出权利主张。
6．不能。小紫是在美容院的工作人员，根据《民法典》1191条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此，应由美容院承担责任，小紫个人不对艾美承担责任。
7．(1)艾美不能直接以汪、王、戴为共同被告要求承担连带责任。案涉美容院为经登记设立的合伙企业，具有非法人组织的地位。在民事实体法上，根据《民法典》第104条，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。这就意味着，艾美首先应向美容院要求损害赔偿，美容院无力清偿的，才可向三合伙人主张权利。在民事诉讼法上，《民诉法解释》第52条明确规定，依法登记领取营业执照的合伙企业可以是诉讼当事人。因此，艾美应以美容院为被告提起诉讼。(2)法院不应追加三合伙人为共同被告。由于前述理由，三合伙人承担的是补充清偿责任，民事诉讼法及相关司法解释并无将合伙企业与合伙人列为必要共同被告的规定。关于合伙人的责任承担，可通过执行环节的追加被执行人解决，无须在诉讼中追加合伙人为共同被告。
8．合伙企业财产不足以清偿债务的，债权人可要求合伙人承担无限连带责任。据此，艾美可在就美容院资产10万元取偿后，就剩余的90万元要求三合伙人承担连带责任。
9．(1)艾美不能要求执行法院直接执行三合伙人的个人财产，因为三合伙人并非诉讼当事人，且民诉法并未有可直接执行合伙人财产的规定。(2)艾美可根据民诉法的相关规定，请求执行法院追加三合伙人为被执行人。
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