某民法典第一条规定： “民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”问题：1．比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。答题要求：1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4．不少于600字。
正确答案及解析
正确答案
解析
1．该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则形成鲜明的对比。从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅仅包括制定法，而且包括习惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判。但是，在法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、求助法理而对民事争议做出妥善的解决。与此截然相反的情况是，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定的原则，即要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述行为。之所以存在上述的分野，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要最大限度地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治的原则。当事人有权利按照自己的意志来安排自己的私人生活。只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应当对其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型的民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚至是法理来求得对该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼的市民社会生活，才能充分完善地发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。2．法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用；习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用；法理居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力；习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性；法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。综上，该民法典之规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。3．该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理，就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活，法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。我国《合同法》第1 25条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。从法律解释和法律推理的角度分析，本条的规定具有三个层次的重要意义：首先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞；其次，明确了民法的渊源及其适用顺序；第三，要求法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件：第一，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这里的“有法律”是民事活动适用法律的前提条件。所谓“有法律”，在民事活动领域，不限于法律的明文规定，应当还包括可推知的规定。第二 ，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是“无法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定，也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯”，指习惯法，是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。”这里“依照法理”的条件包括“无法律”、“无习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理”指对某问题达成的通常和一般的认识，尤指公认的学说和原理。由上可知，该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。
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