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2008年）案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6,000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金， A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3，000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5,000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1号楼101号房屋，预交了 5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的

事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

问题：

1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20% 即1，200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？

2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？

3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？

4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？

5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？

6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？

7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？

8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？

正确答案及解析

正确答案

解析

1.本题考核违约金。B公司延期交付工程的行为构成违约，因此，应按照合同的约定给付违约金。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故本题中B公司可以基于如上法律规定请求仲裁机构适当减少违约金。

2.本题考核侵权责任的承担。首先对于陈某的直接侵权人是工人刘某，而刘某是丙建筑公司的工人，其侵权行为是在执行职务的过程中“不慎掉落手中的转头”导致，根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故应由丙建筑公司对陈某的损伤承担赔偿责任，又因为丙建筑公司是由张、李、王三人合伙出资开办的，属于合伙企业性质，根据《民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。所以，张、李、王三人应对陈某的损害承担连带责任。

3.本题考核归责原则。《侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。据此规定，对陈某的赔偿应适用过错推定原则。

4.本题考核保证责任。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本题中没有约定保证方式，应按连带责任保证处理。

5.本题考核抵押权。本题中A公司用建设用地使用权向银行作抵押担保，如果到期不能偿还债务的话，银行可以依法行使抵押权。《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。基于此，银行行使抵押权的范围是不包括对建设用地使用权之上的商品房的，因为其属于新增建筑物。但要实现其抵押权，是要一并对其进行处置的，只是对价款中属于商品房的部分不能优先受偿。

6-本题考核不动产的物权变动。《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，丁某从A公司处购得的房屋没有办理物权登记，因此尚未发生物权变动效力， A公司仍是房屋所有权人，其对旗下房产的处置是有权处分，在其将房屋出售给汪某并为其办理了产权登记后，房屋所有权便依法转移给了汪某。丁某不能向汪某主张返还，只能通过追究A公司的违约责任来救济自己的损失。

7.本题考核合同责任。《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……依据上述规定，汪某与A公司虽然在购房合同中没有明确化学指标，但A公司应交付符合一定质量标准的房屋，而事实上，其房屋的环境质量严重不符合基本标准的规定，导致最初订立合同的目的无法实现。依据《商品房买卖合同解释》第十三条第一款的规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。故，当事人汪某可以向法院主张解除合同，并返还购房款。

8.本题考核违约责任与建设工程优先权。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，A公司不能如期支付B公司建设工程款的，B公司既可以向A公司主张承担违约责任，也可以对建设工程主张优先权。

1.请求仲裁机构减少违约金。《合同法》规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

3.应当适用过错推定原则。《侵权责任法》规定地面施工致人损害适用过错推定。

4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

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A.归王某所有
B.归李某所有
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